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农行和绍兴企业陷外汇理财纠纷 最高人民法院已立案

2017年05月09日 12:17 来源于 财新网
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绍兴福禅和农行绍兴柯桥支行近十年前签订的两份外汇理财协议,引发纠纷;双方有两大争议焦点:一是双方是委托理财关系还是交易对手方关系;二是绍兴福禅是否有权利单方面终止协议。浙江高院的判决认为,农行未充分向福禅公司进行信息披露和风险揭示
3月底,农行绍兴分行、农行绍兴柯桥支行与绍兴市福禅家纺有限公司的外汇期权理财纠纷,已在最高人民法院立案。视觉中国

  【财新网】(记者 张宇哲)一起外汇期权理财纠纷,再度曝光银行理财信息披露严重不足、误导客户、未遵循投资者适当性原则等痼疾,亦显示银行贷后管理的风控漏洞。

  3月底,农行绍兴分行、农行绍兴柯桥支行(下合并简称农行)与绍兴市福禅家纺有限公司(下称绍兴福禅)的外汇期权理财纠纷,已在最高人民法院立案。此前二审浙江高院维持了绍兴中院的一审判决,“绍兴福禅承担交易亏损65%的责任,农行承担35%的责任”。

  按照目前的判决结果,绍兴福禅应向农行支付约524万美元(折合人民币约3500多万元)的亏损金额,与其最初交给农行的2805万元保证金相冲抵,最终绍兴福禅应向农行支付64余万美元(约400多万元人民币)。

  但绍兴福禅认为,损失应由农行自行承担,理由是前述理财产品结构、投向、风险、收费标准等重要细节均未向其披露,该产品风险巨大且农行存在操作违规。绍兴福禅遂向最高人民法院提请上诉,要求农行返还2805万元保证金,并承担同期前述款项的利息损失。

  对于前述诉讼判决,双方有两大争议焦点:一是针对前述产品,绍兴福禅和农行的关系是委托理财关系,还是交易对手方关系;二是绍兴福禅是否有权利单方面终止协议。

  此外,农行的信息披露也受到质疑。“在农行与绍兴福禅的协议签订过程、履行过程中及协议终止后,农行从未向绍兴福禅公司披露本交易属金融衍生品交易,这均违反了银监会的相关规定。”绍兴福禅的代理律师、北京京都(天津)律师事务所韩良称,绍兴福禅与农行签订的相关协议均是农行自行设计的格式条款,并不属于依照国际惯例制定的合约。

  浙江高院的二审判决书亦称,“农行未充分向福禅公司进行信息披露和风险揭示。”

  对于诸多争议点,财新记者多次联系中国农业银行总行和农行绍兴柯桥支行及其代理律师,截至发稿尚未回复。

  纠纷源起

  本案源自近十年前的两份外汇理财协议。

  2007年9月和2008年1月,绍兴福禅先后与前述两家农行分支行签订两份《代客外汇理财业务总协议》和《代客外汇理财业务交易委托书》,两个产品的编号分别为CAFW08003、CAFW07023,对应的是一个账户。绍兴福禅两次合计向农行交纳保证金共2805万元。

  按照合同约定,绍兴福禅委托前述农行开展以美元兑日元汇率为标的的外汇理财业务——交易品种为:超远期日元外汇买卖,交易期限为10年,每三个月交割一次,即每三个月为1期,共41次交割日,从第5次(含)开始银行有权取消该交易。交易细节为卖出日元买入美元,并分别锁定美元/日元汇率比值85和84的临界点进行对赌。

  前述两个产品最初曾分别连续11期、12期盈利,共获取了约462万美元收益,但自2010年9月、10月,前述产品分别陆续连续发生亏损。绍兴福禅在分两次共补交保证金近700万元之后,认为前述理财产品险巨大且农行未及时披露风险等重要细节,遂于2010年10月和12月,先后两次向农行发函要求终止交易并解除相关协议,农行回函表示绍兴福禅无权单方解除协议,如执意解除将遭受2.4亿元的损失。

  “农行突然回函说如果终止交易就巨亏2.4亿元,但并未告诉我这个数字是怎么算出来的,当时把我吓了一跳,这么赔下去杠杆太高,我所有的身家都赔上也没有这么多;我们从未做过远期外汇交易,当时就认识到问题严重了。”绍兴福禅董事长杨来荣告诉财新记者。

  此后绍兴福禅不再向农行出具委托书和交易确认书,但农行仍径自交易。直至三年后的2013年底、2014年初,农行向绍兴福禅发函表明解除合同、终止交易。彼时,绍兴福禅要求农行应当按照合同约定进行平盘清算,退回2805万元的全部保证金,而农行表示其单方解除无需平盘清算,不予返还。

  2015年1月,绍兴福禅向绍兴中院起诉要求农行返还保证金,并承担同期前述款项的利息损失。

  2016年4月,绍兴中院一审判决,双方不是代客理财协议,而是交易对手关系,并判定绍兴福禅承担交易亏损65%的责任、农行承担35%的责任。但绍兴福禅和农行都不服一审判决,分别向浙江高院提出上诉。最终二审浙江高院支持一审的判决,认为绍兴福禅属于外商独资企业,对外汇的风险有一定的认知,福禅公司认为农行应承担全部责任的上诉理由,不予采信。”

  这意味着,自2010年12月绍兴福禅要求终止协议之后,农行继续交易产生的3500多万元亏损,仍要由绍兴福禅和农行共同承担。绍兴福禅不服前述判决,认为应由农行自行承担,遂向最高人民法院递交再审申请。

  “任何协议都可以终止,通常都会设定终止条款,包括单方面终止的条件。正常情况下,如果客户明确告诉银行终止协议,银行仍不终止,银行存在明确违约和欺诈。亏损2.4亿元是按什么价格算的、到底是否要终止协议,银行不能替客户做这个判断。”长期从事境外衍生品交易相关法律业务的英国高伟绅士律师事务所合伙人杨铁成对此评价称。

  委托理财OR交易对手

  对于第一个争议点,绍兴福禅认为这一产品原本就是委托理财产品,签署的相关协议和委托书亦均显示双方是委托关系,而农行则主张双方的法律关系为金融衍生品交易关系,该主张获得了一审法院的支持,法院判决将双方定性为金融衍生品交易关系。

  农行的重要理由是案涉产品是外汇远期+期权的组合,符合2007年银监会发布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(下称《2007暂行办法》)对衍生产品的定义。在韩良看来,农行并未将绍兴福禅作为金融衍生产品的对手方进行管理。“如果法院认定双方为金融衍生品交易关系,则农行涉嫌欺诈和严重违约。”

  一来,农行向绍兴福禅提供的协议文本为委托理财的格式文本,并非金融衍生品交易的合同文本,“金融衍生品交易关系与委托理财关系在合同目的、性质、风险、对价等方面均有显著不同,合同条款的内容是不同的。”韩良表示。

  财新记者在绍兴福禅和农行签定的总协议和委托书中看到,文本的名称、相关条款中,均使用代客理财、委托等字样,并未出现衍生品交易的字眼,但在“代客外汇理财业务交易委托书”下面的括号中备注“期权类产品”。

  二来,如果本案交易认定为期权交易,那么农行在未取得绍兴福禅同意的情况下,擅自向美林银行收取了155万美元的期权费收益,而对这一重要的交易情况一直未向绍兴福禅披露。

  “直到本案一审庭审中,我才得知期间还有农行向美林银行收取期权费这个事;如果农行和绍兴福禅是交易对手,那么这155万美元的期权费应该是给绍兴福禅,而不是农行自己悄悄拿走了。”杨来荣表示。

  判决书显示,农行陈述在与美林银行的对冲交易中共获取155万美元的收益,“虽然该交易与本案系不同的合同关系,但农行确认其与美林银行的交易是为完成本案而发生的对冲交易。”判决书称。

  根据一审中农行提供的其和美林银行的协议书显示,2007年9月20日初步确认交易,在此之后的每个3月20日、6月20日、9月20日和12月20日为交割日,交易终止日为2017年9月20日。买卖方向为:农行卖日元买美元,美林买日元卖美元,亦锁定美元/日元汇率比值85和84的临界点进行对赌。这份协议与绍兴福禅与农行的协议恰好是对冲关系。

  杨铁成向财新记者介绍,境内银行代理客户做外汇理财交易时,会背对背地和境内客户签一个协议,再以银行的名义和境外银行签一个协议。

  “对于银行来说,代客和自营是很清楚的。外汇理财产品,一般银行代客的同时会背对背的做一个对冲交易。但其最终目的是代客,这是很清楚的。”负责监管银行理财的银监会创新部相关人士明确告诉财新记者说。

  一位农行总行金融市场部资深人士表示,“理财里的衍生品原则上都是委托理财关系,银行不在平盘交易中赚钱,正常情况是期权费给客户,银行只收一部分管理费,属于银行的中间业务,银行不承担风险,客户和对手方承担风险;大部分银行都是以银行的名义跟对手方交易,然后再把这个交易反向簿记给客户。所以从法律关系来讲,这些就都算代客。”

  财新记者电话问询农行柯桥区支行的有关负责人,对于2010年该行因何不同意解除协议、以及为何认为双方是交易关系而不是代客理财的委托关系,前述负责人对此表示“不清楚,解释权在相关法律部门。”

  谁有权解除协议

  双方的另一个分歧,是绍兴福禅是否具有单方解除协议权。

  农行认为,绍兴福禅不具有单方解除协议权,而农行具有单方取消交易权。而绍兴福禅则称,依据《总协议》及《交易委托书》绍兴福禅享有单方解除权。

  财新记者查阅《总协议》显示,第六条(交易提前终止条款)第1项约定,“经甲乙双方一致同意,可提前终止本协议项下交易”;第十二条第二款约定,“若协议一方要求终止本协议,须提前30个工作日书面通知协议另一方。乙方将双方之间未到期的交易按终止通知书送达日的市价平盘,并与甲方就由此产生的损益进行资金清算。所有未到期交易的资金清算结束日为本协议终止日”。

  但《交易委托书》亦约定,从第五次(含)交易开始银行有权取消改交易。

  绍兴福禅是否有单方面解除权,与该交易是否属期权交易有关。二审判决书指出,本案中,虽然合同条款并未明确约定期权费用,但双方约定农行柯桥支行从第五次(含)交易开始才有取消权;在合同签订时,美元与日元汇率远高于福禅公司可盈利的汇率,福禅公司通过前四次交易获得了400余万美元的收益,一审法院据此认定农行通过前四次交易,以明显让利的方式替代性支付期权费用,并无不当,“由于农行柯桥支行、绍兴分行已经支付期权费,故福禅公司无单方解除权。”

  对此绍兴福禅提出异议,因为在农行与绍兴福禅签订的《交易委托书》与《交易确认书》中,并未有对期权费的金额、支付等内容做出约定。这意味着,农行和绍兴福禅并没有实际发生期权费的支付。“本案双方并不构成期权交易,农行就其拥有单方取消权的主张是不成立的。”韩良认为。

  绍兴福禅于2010年10月21日、12月10日分别向农行发出《关于解除<代客外汇理财业务总协议>及<代客外汇理财业务交易委托书>的通知函》(下简称《解除通知函》),并要求农行立即停止《总协议》与《交易委托书》项下的交易行为。

  韩良认为,这符合《总协议》第十二条约定的解除条件,应当认定有效。CAFW08003当时的交割日分别为2010年10月29日、2011年2月14日。事实上2010年10月29日,即第一次发出《解除通知函》之后的一周,面对彼时高达48万余美元的亏损,绍兴福禅也依照协议履行了交割义务,补交了保证金。

  但农行于2010年12月23日回函称,绍兴福禅的单方面要求不符合总协议的规定,并表示“如果以现在的市值,绍兴福禅将损失2.4亿元左右。”

  对于未到期产品,客户是否可以单方面要求解除相关协议,前述农行总行人士则告诉财新记者,“完全可以。银行不会不同意客户解除协议,除非客户不付终止交易时的亏损费用。”

  前述大行衍生品部门负责人亦告诉财新记者,“是可以单方面终止协议的,银行通常都会同意,除非是对定价谈不拢,但价格是由银行定的,当交易提前终止,这时境内银行要支付给境外银行对手方一笔平盘结算的资金。”

  “如果农行对合同解除存在异议,根据《合同法解释》第24条,农行应当在解除协议的通知到达之日的三个月内向人民法院提起诉讼。但农行并未在法定期间内依法提起诉讼。”韩良说,“所以此后,农行擅自进行的交易与绍兴福禅无关,此后造成的损失应由农行自行承担。”

  此外,韩良认为,自本案涉案合同解除日(即2010年10月22日)起至今,农行从未向绍兴福禅提出过市价平盘的主张,其市价平盘的权利已经超过了两年的诉讼时效,法院不应予以保护。

  按照《解除通知函》,农行应在2011年2月14日停止交易,但农行此后仍继续交易,直至2013年底。

  另外,《总协议》第二条约定,“双方除了按照本协议书有关规定确定各自的权利和义务外,还须遵守双方为每一笔具体交易而签署的交易确认书的有关规定”。杨来荣告诉财新记者,绍兴福禅于2010年底书面提出委托理财关系终止后,已不再向农行出具交易确认函。

  判决书亦证明,此后农行的每一笔交易损失均无相应的交易确认书,在此情形下农行进行交易、并垫付损失在交易程序上存在瑕疵。

  此后的两年多,前述两个产品一直处于亏损状态。直至2013年3月、4月两个产品开始分别连续三期、四期盈利,2013年12月20日、2014年1月26日农行分两次向绍兴福禅送达了《代客外汇理财业务提前终止通知书》,认为前述两笔超远期外汇买卖业务各有12次交割未履行,导致农行垫款,通知绍兴福禅上述两笔业务不再进行交割,并要求尽快归还相应垫款。

  一审判决认为,在前述两个产品已经连续巨大亏损、而刚刚开始盈利的情况下,农行提出取消交易,客观上阻止了公司进一步获取收益,从平衡双方的利益考虑,农行对于已履行交易的损失应分担一定责任;加之农行存在信息披露不充分、总协议条款不完善、交易程序存在瑕疵等因素,综合前述因素,一审法院确认绍兴公司承担65%的损失责任、农行承担35%的损失责任。二审浙江高院支持了前述判决。

  风险披露未尽责

  “卖者有责、买者自负”一直是包括银行理财等资管产品的监管重点。买者自负的前提是,卖者是否充分披露风险。

  如果按照农行主张和法院判决,绍兴福禅和农行协议为金融衍生品交易关系,则应当遵循《2007暂行办法》第24条规定:金融机构为境内机构和个人办理衍生产品交易业务,应向该机构或个人充分揭示衍生产品交易的风险,并取得该机构或个人的确认函,确认其已理解并有能力承担衍生产品交易的风险。金融机构对该机构或个人披露的信息应至少包括:(一)衍生产品合约的内容及内在风险概要;(二)影响衍生产品潜在损失的重要因素”

  根据杨来荣自述,农行在为绍兴福禅办理上述业务时,并向其披露风险。“当初是农行一次一次上门来,从浙江省农行到支行,多次上门推荐我买这个外汇理财产品,从未告诉我这是高风险产品,而是说放心、一定不会亏损,是无风险的高收益产品;还说有绍兴分行、柯桥支行这两家强大的专业团队代客理财,如果发生亏损,可以马上终止。”杨来荣向财新记者回忆说。

  判决书亦显示,农行未充分向福禅公司进行信息披露和风险揭示。判决书称,金融衍生品种交易具有杠杆性和射幸性(指合同义务的履行是以不确定事件发生为条件),交易风险巨大。农行作为合同条款的提供方,对衍生品的风险与收益具有相对准确的把握,而作为衍生品投资者的福禅公司,是根据农行相关人员的介绍来了解衍生产品的性质与资金流向,双方在实力和信息上具有不对等性。

  前述衍生产品结合了期权和超远期互换,是一款高风险、复杂的金融衍生产品。仅以美元兑日元汇率为例,2008年8月28日的收盘价为109.43,2008年12月17日的收盘价为87.2,短短四个月就下跌20多个点,波动幅度之大显而易见。

  “通常客户对衍生品的市值变化都搞不懂,其定价是通过一个模型计算出来的,最初银行应该给客户把风险说清楚。”一位大行的衍生品交易部门负责人表示。

  银行理财与金融衍生品交易的风险截然不同。委托理财分为保本和非保本,但即使是非保本,最大的亏损也仅仅是本金的损失;而衍生品交易的亏损则是一个风险敞口。据测算,如果美元兑日元汇率变为60,绍兴福禅单次交割的亏损就会达到170多万美元,需要不断追加保证金

  根据银监会2009年8月《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》中有关信息披露的规定,金融机构应“及时向机构客户提供已交易的衍生产品的市场信息,至少每个月对与机构客户交易的衍生产品进行市值重估,将市值重估的结果以评估报告、风险提示函等形式通过信件、电子邮件、传真等可记录的方式向机构客户书面提供,并确保相关材料及时送达机构客户。当市场出现较大波动时,应适当提高市值重估的频率,并及时向机构客户书面提供市值重估的结果。银行业金融机构应至少每半年对上述市值重估的频率和质量进行评估”。

  “从2007年签订合同到2010年底绍兴福禅提出解除协议,在这三年内农行从未向我们提供过任何关于产品信息的披露,包括农行在此期间收取了美林银行155万美元期权费,未充分揭示交易中的风险、未告知潜在损失的因素,也未见过任何市值重估的报告。”杨来荣对此表示。

  根据一审中农行提供的其和美林银行的协议书显示,农行在与美林银行的交易中约定了美林银行的单方取消权、并且收取了美林银行155万美元期权费。对于这一严重影响各方权利义务的情况,农行并未向绍兴福禅进行披露。

  判决书亦证实,在农行提供的格式合同中,笼统载明福禅公司认识到所含的风险并愿意承担这些风险,但农行未能证明其向福禅公司进行了上述信息披露和风险揭示,以及福禅公司按交易的最差可能情况是否有足够的承受力,特别是对于农行与美林银行存在对冲交易,以及农行单方取消交易的后果等内容未向福禅公司进行披露和揭示。在交易履行阶段未向其提供已交易的衍生产品的市场信息,亦未向其发布产品的市值评估结果及风险提示等内容。

  “照国际惯例,理财产品对风险方面的信息披露至少十几页,甚至几十页。”杨铁成介绍。

  财新记者看到,双方的前述总协议和代客交易委托书,只有短短的几页,并没有就该理财产品的具体内容以及交易文件中各条款、风险情况等进行解释和说明。

  判决书亦称,涉案总协议不够完善,对于金融衍生品交易国际市场上已经形成了比较规范的交易合同范本,对各方的交易关系、风险、权利、义务等诸多方面进行了比较完善的表述,但农行并未参照当时国际上较为成熟的合同文本来拟订详尽的条款,而是自成一体,比如使用“代客”的字样。据此,判决书认为,由于涉案总协议不够完善,给对方造成了双方并非交易对手的误解。

  贷款或违规用于买理财

  蹊跷的是,2805万元保证金中,有一部分来自农行给绍兴福禅的贷款。

  杨来荣向财新记者出示的借款凭证显示,2007年9月12日农行绍兴柯桥支行向浙江金蝉家纺服饰有限公司(于2014年12月更名为绍兴福禅)借款1500万元,借款用途是企业流动资金贷款;9月12日当日,1400万元被划款于其农行账户,划款用途显示,“划保证金”。

  “这笔贷款的用途明显是违规的,”建行信贷部门一位人士告诉财新记者,“根据《贷款通则》等有关规定,流动资金贷款的用途只能用于正常经营生产的周转,银行必须有贷中、贷后监控。如果用于投资,肯定是违规的。这是银行经营的基本常识。”

  “2007年以前绍兴福禅是一直没有贷款的,农行的人推荐我贷款搞投资理财。”杨来荣告诉财新记者。

  绍兴福禅成立于2003年,是一家以生产、销售服装、家纺产品、刺绣产品为主营业务的台港澳法人独资企业。杨来荣向财新记者提供的该企业2004年、2005年、2006年经审计的资产负债表显示,短期借款均为零,到2006年期末总资产为9500多万元。前述资产负债表分别由绍兴平准会计事务所、绍兴中兴会计事务所审计。

  “后来我又向农行陆续贷款1500万元用于扩大生产,但2010年底和农行有了纠纷之后,2011年2月农行就将共3000万贷款全部收回。”杨来荣称。

  对于这笔贷款的来龙去脉,财新记者多次拨打农行绍兴柯桥支行当时的业务主管陈姓负责人的电话,一直无人接听。另一位柯桥支行负责人对此则表示不便回答。

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责任编辑:霍侃 | 版面编辑:陈华懿子
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